一、检察机关的抗诉范围应予适当限制

        我国民事诉讼法第14条及行政诉讼法第10条均规定，人民检察院有权对民事诉讼及行政诉讼实行法律监督、而作为法律监督重要形式的抗诉问题则规定的非常原则。我国民事诉讼法第185条规定人民检察院对以下四种情形应当按照审判监督程序提出抗诉：（－）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。《行政诉讼法》第64条规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。但对于上述标准如何掌握，法，检两家各有不同理解，以致于实践中部分检察机关从扩大法律监督权的角度开展工作，无视案件期限、无视当事人意见、无视原裁判错误大小、无视司法成本，大量行使抗诉权，严重损害了司法权威，有违立法初衷。无限制的低劣的抗诉不仅难以保证抗诉的质量，也严重损害了检察机关的形象，同时也损害了当事人的合法权益。如某区法院2001年至2003年共结再审案78件，而抗诉案件就达60件，占77％，其中维持的就有43件，占72％。①如此高的抗诉案件数量与如此低的抗诉成功率所形成的巨大反差，使我们不得不对抗诉的范围重新审视、重新界定。

        1、抗诉的期限应严格限定在原裁判生效后的两年内。最高人民法院《关于规范人民院再审立案的若干意见（试行）》第12条规定：人民法院对民事、行政案件的再审申请人或申诉人超过两年提出再审申请或申诉的，不予受理。但检察机关的抗诉则不受此限制。《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）作为规范检察机关民行抗诉工作的司法解释，对抗诉的期限亦无规定。这样实践中就出现了当事人或其他利害关系人在超过两年而到人民法院申请再审立案无望的情况下，转而向人民检察院申请抗诉，使最高人民法院的司法解释流于形式。还有一些人民检察院在审查抗诉案件时，审查期限过长，待将案件抗诉至人民法院后当事人情况早已发生变化，或人去楼空，或查无影踪、或无法取证，给审判工作带来极大不便，同时由于原审判的中止执行，使原有的法律关系悬而不决，严重影响了社会的稳定。因此从维护法制的统一，节省司法资源角度考虑，对当事人在两年内未向人民法院申诉或申请再审而向检察机关申请抗诉的，检察机关应不予受理，如检察机关坚持抗诉的，人民法院应裁定不予受理。对于涉及国家利益或社会公共利益的，检察机关作为最高法律秩序和道德的代表，不需当事人申请亦可代表国家提出抗诉，但亦应限定在原裁判生效后两年内。这是因为相对于当事人而言，检察机关更具诉讼能力，在诉讼中更具优势，亦更有理由要求其在两年内完成审查抗诉，否则会造成诉讼中的不公平。

        2、对当事人消极诉讼的，人民检察院应不予抗诉。所谓消极诉讼是指在民事行政诉讼中当事人由于自身原因怠于行使法律赋予的诉权而导致不利后果的。因民行诉讼是一种对抗性强烈的活动，它只有通过对抗双方积极的依法主张权利，才能使法律事实更大限度的接近客观事实，从而实现社会的公平与正义。如果一方态度消极，则表明可能的结果在其可以接受的范围以内，其它第三方无需对其实施救济，这也是当事人行使处分权的具体表现。②实践中，当事人或在一审时无正当理由拒不到庭，或对一审裁判不服，但在上诉期内不行使上诉权，或在二审间又撤诉的，均属消极诉讼之列，其转而向检察机关申请抗诉，要么是出于逃避诉讼费的考虑，要么是为了恶意拖延诉讼，规避执行，从而将诉讼风险转嫁给司法机关，其结果必然耗费司法资源，使“两审终审”成了“三审终审”甚至“四审终审”，所有这些行为均是对法律严肃性的亵渎，理应予以否定，同时从“私权自治”的角度考虑，检察机关亦不应予以抗诉，除非该裁判损害国家利益、社会公共利益，否则对此应一律不予抗诉。

        3、对检察机关的抗诉理由应增设审查程序。我国民事诉讼法第186条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第75条规定，对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。③这就意味着只要检察机关提出抗诉则不需审查理由是否成立必然再审，而对同样可能引发再审程序的人民法院或当事人而言，在再审立案时，民诉法及最高人民法院的相关司法解释却要求对是否符合再审立案条件进行审查，符合条件的方能立案再审，这样首先在立法上就表现了厚此薄彼的不公平，如此规定使得一些心怀叵测的当事人通过利益驱动，由检察机关滥用抗诉权从而规避法律，同时一些检察机关为追求政绩，片面要求抗诉率及改判率，不分错误大小，逢案必抗，通过抗诉量的大来追求改判率的高，无视抗诉案件的质量，严重损害了司法权威。如某区法院受理的一起民事抗诉案件，检察机关以原审时漏算医疗费43元为由而提起抗诉，经法院再审查明该43元不是漏算，而是因此医疗费单据有瑕疵，不具合法性而未被法庭采纳，但原审判为对此予以针对性评析而引起当事人不满，故再审作出维持原判的判决。对类似这样的案件，如能在审查程序中对当事人解释清楚，则完全不必动用法检两家的人力、物力、财力进行再审，检察机关只需通过检察建议的方式即可起到监督的作用，这样既可维护司法权威，又符合诉讼经济的原则。最高人民检察院民行厅王鸿翼厅长讲：“检察机关的抗诉要在讲求诉讼经济的前提下，对确有必要符合抗诉条件的案件，才提出抗诉，对认定事实或适用法律虽有不当，但处理结果不损害公共利益，对特定当事人合法权益损害不大的案件，即便符合法律规定的抗诉案件，也不宜抗诉，可以告知当事人直接向人民法院申诉来解决。”另外抗诉引发再审而导致原裁判执行的中止，在实践中也会造成贻误战机，执行不能的不利后果，还会使当事人诉讼成本增加，对司法机关的公正性产生怀疑。所有这些都要求我们法检两家要多一些沟通，少一些武断，对抗诉理由增加审查立案阶段，对那些原审裁判存在严重错误，不纠正会产生明显司法不公，损害法制的统一实施的方立案再审，对不符合此条件的，应建议检察机关撤回抗诉，检察机关不同意撤回的人民法院应裁定不予受理，检察机关对裁定不服的，可建议上一级检察院向上一级人民法院直接提出抗诉，这样可使检察机关慎用抗诉权，保证抗诉质量，确保司法权威。

        二、检察机关在抗诉案件中所起作用的认识问题。

        我国宪法第129条规定，中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。根本大法的这一明确规定了人民检察院在抗诉案件中的法律监督地位，否定了检察机关作为诉讼参与人介入抗诉案件调查、辩论等实质性对抗性活动的做法。因为从理论上讲，监督和参与两个角色是不能合而为一的，这正如足球比赛，当事人是双方队员，合议庭的审判人员是场上裁判，而检察机关则是场外的第二裁判，旨在监督比赛的进行，其不应当场对比赛评头论足或参与对抗，从而影响比赛的正常进行，否则则会降为一般球员。但由于法律规定的模糊矛盾，导致实践中法检分歧不断，难以和谐，其突出表现在：

        1、检察院是否享有调查取证权的问题。笔者接手到这样一起案例：建行某支行与王某借款合同纠纷一案，一审判决后王某未上诉，在执行期间，其向检察机关申请抗诉，检察机关对原审卷宗进行了审查，并询问了多名证人，调取了相关的书证，委托鉴定部门进行了技术鉴定，专门装订了一本检察卷宗，随同抗诉书一并移送至人民法院，针对检察机关调取的证据如何处理，法检两家各持己见。检察机关认为，2001年9月30日最高人民检察院通过的《办案规则》是规范民行抗诉工作的司法解释，其中第18条规定：有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查（一）当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；（三）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；（四）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。因此检察机关在审查抗诉阶段可依职权主动调查取证，同时对上述范围之外的证据亦可调查取证，以供其审查是否抗诉所用，如其提出抗诉则将该证据随同抗诉书一并移送法院，再审时由人民法院出示宣读该证据，如该证据能够证明案件事实，则应由法庭采信。而法院对此则持不同观点，认为根据我国民事诉讼法及行政诉讼法和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，首先，民事行政诉讼案件中举证的主体只能是当事人，当事人如举证不能则要承担不利后果，人民法院受其消极居中裁判角色的制约，其只能对涉及国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实及其他程序事项依职权调查取证，或根据当事人申请有节制的调查取证，所有这些关于诉讼程序的法律及司法解释中均未规定检察机关在民行诉讼中可依职权调查取证，况且检察机关调取证据有“公权”干预“私权”之嫌，有损公正独立形象；其次，检察机关调取的证据当庭由谁举证，如果检察机关举证，对方当事人是否可质证，如果质证后，检察机关再予以答辩，那么检察机关是否就降到了当事人的地位；再次，如检察机关举证不能，那么不利后果由谁承担，所有这些在民行诉讼理论中均难以解释。④因此对检察机关在审查抗诉阶段调取的证据在再审时应不组织质证，更不能作为定案的依据。

        我们认为，检察机关在审查抗诉阶段所调查的证据，其目的只是用于审查申诉人要求抗诉的理由是否成立，法院的裁判是否有违司法公正，是用以支持其能否抗诉的理由的，它的调查取证活动是独立的，不依附申诉人，如通过调查取证，确定当事人的申诉理由符合抗诉条件的可依法抗诉，但其调取的证据可不予随案移送，其可通过检察建议的方式建议人民法院依职权调查取证，受理再审案件的人民法院从共同维护司法公正的高度考虑，亦应采纳此检察建议。再审开庭时，检察机关只需宣读抗诉书，无需参与法庭调查，而由人民法院宣读其依职权调取的证据，交当事人质证，这样既可避免检察机关成为一方当事人代理人的嫌疑，又可确保司法公正。但对涉及国家利益、社会公共利益的抗诉案件，检查机关应主动调查取证，并在再审活动中承担举证责任。

        2、再审庭审中，出席法庭的检查人员可否发表出庭意见，参与法庭辩论。我国民诉法及行政诉讼法均规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应通知人民检察院派员出席法庭，但出席法庭的检查人员在再审法庭的权利义务则鲜有规定，只是最高人民检察院《办案归则》第45条规定，其任务是：（一）宣读抗诉书；（二）发表出庭意见；（三）发现庭审活动违法的，向再审法庭提出建议。由于规定得过于笼统，实践中法、检经常出现争执，检察机关坚持按照《办案规则》赋予的权力，象刑事诉讼中公诉人那样当庭发表意见，支持抗诉观点，参与法庭辩论，并使审判人员的当庭制止为“违法”，当庭向法庭提出自己的监督意见，引起法庭混乱，严重损害了司法权威。笔者认为，尽管法律对此的规定匮乏，但检察机关在民行诉讼中法律监督地位的根本决定了他不能等同于一般诉讼参与人，其不应介入到当事人双方的对抗中，出庭的检察人员宣读了抗诉书即表明了检查机关的意见，再审程序即启动，此时检查人员即应超脱其外，静观诉讼在审判人员组织下正常进行，如发现庭审活动有违法之处，可在休庭后以书面形式正式向法庭提出，而不应当庭纠正以致影响庭审活动的进行，否则则混同于一般当事人。

        3、庭审中当事人不到庭的处理。审判实践中，在检察机关提出抗诉而引发的再审程序中，经常会出现再审当事人经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭，从而影响再审庭审正常进行的情况，我们认为应区别情况处理：

        首先，对向检察机关申诉的一方当事人无正当理由拒不到庭的，应视同其撤回申诉，对于原裁判不在申诉，那么基于当事人申诉而提出的抗诉也就成了无源之水，此时法庭应建议检察机关撤回抗诉，如检察机关主动撤回抗诉，则法庭裁定终结再审程序。如检察机关不同意撤诉而坚持要求缺席审理，则法庭要审查申诉人未到庭情况下，原审裁判是否损害国家利益，社会公共利益或他人利益；如有此情况应继续审理并作出缺席判决，以维护公共利益和他人利益；如无此情况则应尊重当事人意思表示，载定终结再审程序，因裁判结果的承受毕竟是当事人，当事人以对自己的权力行使了处分，代表国家的公权力即不应强行干预。

        其次，对向检察机关申诉的一方当事人到庭，而对方当事人无正当理由拒不到庭的，则无论对方当事人在原审时处何地位，均可参照民诉法第130条和行政诉讼法第48条规定继续审理并缺席判决，因为相对于再审程序而言，向检察机关提出申诉的一方当事人处于发起诉论的主动地位，类似于一审程序中的原告，而对方当事人则处于消极被动的地位，则相当于一审程序中的被告，故对此可按一审程序中被告无正当理由拒不到庭处理。

        再次，对于再审程序中双方当事人无正当理由均不到庭，唯有检察机关到庭的应区别处理。如原审当事人在抗诉之前或抗诉之后再审开庭之前已就原裁判达成和解协议且履行完毕因而不到庭的，应按照“私权自治”的原则，充分尊重当事人的意思表示，公权不再干预私权，由人民法院判决维持原终审判决，除非该和解协议损害国家利益和社会公共利益，此时则仍应按检察机关的抗诉作出缺席判决。但如果再审开庭时双方当事人既无正当理由未能到庭，又无和解的，且非因损害国家利益，社会公共利益而提出抗诉的，人民法院应裁定终结再审程序并恢复原裁判的执行，因此时原审当事人对原裁判均以服判，再审以毫无意义，从节约司法成本的角度考虑法院如是裁定。

        三、对抗诉案件的审级问题

        再审程序是一种事后救济程序，且其裁判结果在客观上对原审是一种监督，是一种评价，其寄托了当事人更多的期望，特别是检查机关抗诉的案件介入了国家权力，更应慎重处理。肖扬院长指出：“解决裁判不公的问题，一定程度上寄希望于审监庭。”因此，抗诉案件的再审质量问题至关重要，其关乎再审制度的存亡问题，而如何从制度上保证再审质量，笔者认为审级问题显得尤为突出。

        我国民事诉讼法规定，最高人民检察院对各级人民法院、上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，有权按照审判监督程序提出抗诉。最高人民检察院《办案规则》第28条规定：地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，经审查认为符合抗诉条件的，应当提请上一级人民检察抗诉。第39条规定：抗诉应当由有抗诉权的人民检察院向同级人民法院提出，而民事诉讼法及行政诉讼法均只是规定，对人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，至于由哪一级人民法院再审则未予明确，而实践中都是上级人民检察院提出抗诉，下级人民法院再审，这样就出现诸多弊端：

        1、当事人对再审不信任，抵触情绪大。当事人对原生效裁判不服，可能会认为作出该裁判的法官或审判组织对其有偏见，或有人情因素左右而向检察机关申诉，而抗诉引起再审后仍由该法院对此案再审，尽管要另行组成合议庭，但审判委员会不可能更换，那么就可能出现该案原来由审判委员决定，现在仍要由该审判委员会自我审查，自我否定。⑤同时原审的审判人员都是与再审审判人员朝夕相处的同事，情面难舍，因此很难有让当事人对再审裁判信服的理由，当事人往往会怀疑再审裁判的公正性，进而不能服判息诉，不停地上访。

        2、对“两审终审”制构成威胁，使该制度徒有虚名，造成诉讼成本增加，司法资源浪费。如对原一审生效裁判提出抗诉的，再审程序仍照一审程序进行，所作出再审裁判当事人仍可上诉，这样就会使一些当事人既便对一审判决不服也不上诉，或上诉后在二审期间撤诉，而在判决生效后通过检查机关抗诉，一方面可以免交诉讼费，另一方面也可起到拖延诉讼的目的，在再审裁判作出后，再提起上诉，使原来的“两审终审”制变相地成为“三审终审“甚至”四审终审“，损害了司法权威，对方当事人及再审法院也会因同一诉讼而付出双倍成本。

        3、与《中华人民共和人民法院组织法》相冲突。该法规定，中级以上的人民法院方能审理人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件，基层人民法院无此权限；而实践中大量的抗诉案件由中级人民法院交由原作出生效裁判的基层人民法院再审，这一做法又符合诉讼法的规定。全国人大作出的同一级别的两部法律相互矛盾，令基层人民法院陷入两难选择。

        4、从监督的内在需要来分析，必须由高级别的法院来监督低级别的法院，低级别的法院是没有能力监督高级别法院的。⑥再审是以牺牲终局裁判的确定力和既判力为代价的，再审对原审的监督是独立的，如果再审未能纠正原审的错误，抑或将原审的正确裁判改为错误的裁判，那么其对司法权威的影响是毁灭性的。因为凭原审作出生效裁判的法院来纠正自身的错误，从实际工作来讲是很难的，它会受到人情、审判水平、国家赔偿等多方面因素的影响，其效果令人堪忧。而按照宪法的规定，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，且从目前我国司法体制来考察，上级人民法院的法官分工更细，专业性更强，法律知识层次更高，视野更开阔，因此由上一级人民法院审理再审案件更能使其保持独立性，更能保证再审的质量，更有利于司法权威的树立，取信于民。

        纵观分析，笔者认为，立法机关应尽快明确，对人民检查院按照审判监督程序提出抗诉的民行诉讼，应由作出生效裁判法院的上一级人民法院再审，且对再审裁判不得上诉，基层人民法院不审理抗诉的民行案件及其它再审案件，而由其上级法院再审，只有这样才能从制度上维护司法公正，树立司法权威。

注 释

①、景汉朝、卢子娟《论民事审判监督程序之重构》，《法学研究》99年第1期。
②、顾韬《关于我国民事再审制度的反思及改良意见》，《法学》99年第12期。
③、李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》99年第3期。
④、谢鹏程《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期。
⑤、(日)寺田浩明《清代民事审判：性质与意义》，《北大法律评论·第1卷第2辑》第607页。
⑥、江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版

参考文献

①、景汉朝、卢子娟《论民事审判监督程序之重构》，《法学研究》99年第1期
②、顾韬《关于我国民事再审制度的反思及改良意见》，《法学》99年第12期。 
③、李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》99年第3期
④、谢鹏程《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期。
⑤、江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年出版
⑥、杨荣新主编《民事诉讼法学》中央广播电视大学出版社1997年出版
⑦、王连昌主编《行政法学》四川人民出版社1999年出版